| 2019年上半年勞動法難點問題小窗問題匯總完全版 （主要適用北京地區的判案口徑建議收藏）
因為最近比較忙，所以小窗問我的問題一直沒來得及匯總，今天有時間匯總下，選取了一些比較有代表性，平時被我們忽視的難點問題。做個解答匯總。
1、我單位有個員工偽造學歷入職，后被查出假學歷�？梢越獬齽趧雨P系嗎？已發放的工資要扣回嗎？ 答：如果員工提供假學歷入職，屬于欺詐手段建立勞動合同關系。如果簽訂了勞動合同，那么勞動合同無效，可以解除。無需賠償。但是已經發放的工資不能扣回。因為雖然勞動合同無效，但屬于事實勞動關系。另這里需要注意一個時間節點，就是如果在試用期內發現假學歷，那么100%解除無風險，但是如果過了試用期一段時間，比如一年后。那么這個時候在發現，解除就有風險。因為試用期轉正，說明單位對員工的工作能力已經認可。所以在這個時候解除。 除非單位發現員工轉正后持續的績效考核比如不合格或者低分，導致合理懷疑�；蛘咭宰鰡T工資質統計的名義，在讓員工填一份信息統計表格。否則解除會有風險。有的法院會認為單位在試用期內沒有發現。應承擔相應后果。 附：勞動合同無效的幾種情形 1、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同無效、 2、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同無效、違反法律、行政法規強制性規定的勞動合同無效。 3、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的一般為勞動合同部分條款無效，
2、我們單位是一家食品制造廠，淡旺季特別明顯，每年夏秋季特別忙，需要工人，但冬春季特別不需要工人，可不可以每年只5到11月用工，到期終止勞動關系，第二年5月在安排員工入職。如此循環。 答：可以，但是需要注意的是每次終止勞動關系時都需要支付經濟補償金。終止勞動關系期間，不要給員工繳納社會保險。以免造成不必要的后果。 另外對于淡旺季的企業，建議工資體系設置為工忙時和工閑時兩種不同情況的工資發放。以節省用工成本。
3、我單位新招了一批在校大學生實習，他們與我單位是不是一定是勞務關系。 答：不一定，雖然根據1995年《勞動部關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條：“在校學生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。 但是從北京地區司法實踐中主要看： A、 對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關系。 B、在校學生利用業余時間勤工助學的，不視為就業，不認定勞動關系。 C、未取得畢業證取得結業證的認定勞動關系。 D、對于即將畢業的大學生，且用人單位知曉該大學生即將畢業的情況，大學生以畢業后即將就業為目的，向用人單位提供持續不間斷的勞動，用人單位亦對該大學生實施勞動管理并支付勞動報酬的情況下，可以認定構成勞動關系。（簡述：用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關系）如何破解之前朋友圈分享過不在贅述， 4、單位給我繳納保險的按最低基數遠低于我的工資標準。我受到工傷后，拿到的補償也少了。能找單位補差嗎？另外補繳社�；鶖挡羁梢缘椒ㄔ簡�？ 答：可以，根據《北京市實施工傷保險若干規定》第27條的規定，用人單位未足額繳納工傷保險費，造成工傷職工享受的工傷保險待遇降低的，降低部分由該用人單位支付。第二個問題不屬于勞動爭議一般法院不受理。除非社保機構已經明確了基數差的具體數額
5、我是一名退休人員工作時間受傷，是工傷嗎？ 答：要具體區分是否是農戶和是否本單位退休一般分兩步走。 A、看是否是農村戶口，如果是農戶。那么根據最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用工傷保險條例請示的答復》（[2010]行他字第10號）（該條廣東不適用）用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。 B、根據人社部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見(二) ： 二、達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇,繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。 用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。
6、我們單位每年春節會給員工多放幾天假，可以算年假嗎？
答：可以，但是單位必須有證據證明多放的幾天假是年假并清楚告知員工。否則如果員工認為不是年假，而是你單位因為單位原因統一安排的有薪假期。那么有不被認定年假的風險。如果單位真的因為疏忽沒有告知員工多放的假是年休假，那么在訴訟時從考勤記錄與工資支付記錄入手，證明雖然員工沒出勤，但是實際還是支付了工資，往年假上靠。還是有機會認定年假的。
7、我們有個離職員工和單位簽訂了競業限制協議，去年6月離職，我們單位按月支付了競業限制補償，后來我們發現她去年10月的時候到了競爭對手那里工作，我們能否要求其支付違約金，并要求支付違約金后繼續履行競業限制協議。同時返還已經支付的競業限制補償金。 答：如果證據確鑿可以要求支付違約金，同時即使支付違約金后也可以要求員工繼續履行競業限制協議。對于返還競業限制補償金，因為7到9月她履行了競業限制協議，并沒有違約，所以這個時候的不能要求返還，但是10月起她開始到競爭對手上班，屬于違約了。應該可以要求返還10月之后的。
8、加班工資基數、年假基數、未簽合同雙倍工資基數一致嗎？ 答：根據2017年北京高院、仲裁委《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解答》可知： A、加班基數：以勞動合同約定的工資標準為加班基數，在勞動者正常提供勞動的情況下，雙方實際發放的工資標準高于原約定工資標準的，可以視為雙方變更了合同約定的工資標準，以實際發放的工資標準作為計算加班費計算基數。實行綜合計算工時工作制的用人單位,當綜合計算周期為季度或年度時,應將綜合周期內的月平均工資作為加班費計算基數。 B、年假基數：按職工日工資收入300%支付年休假工資報酬。支付未休年休假的工資報酬與正常勞動工資報酬、加班工資報酬的性質不同，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入（100%部分）及法定補償（200%部分），這個200%就是申請仲裁時的標準，另年假受兩年時效限制。勞動者每年未休帶薪年休假應獲得年休假工資報酬的時效從第二年的12月31日起算。 C、未簽合同雙倍工資基數：計算“二倍工資”的工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續性、穩定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應得工資，應作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數，不固定發放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數。這里注意，一般不作為，不是一定不作為，比如零售業的導購，他們的提成，屬于常態取得的收入，所以會計算進去。但是因為有些時候又分淡旺季，那么在旺季會出現提成極高的情況，那么可以要求法院酌情按照社平工資調整。 D、解除勞動合同補償金：計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，應當包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者延長工作時間的加班費。勞動者應得的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年十二個月平均分攤。一般計算離職前12個月平均工資時，不包含離職當月的。
9、我單位有一個員工入職4個月了，人事疏忽忘記和他簽訂勞動合同了�，F在找他簽就是不簽。我單位能和他解除勞動關系嗎？如何做？ 答：根據《勞動合同法實施條例》第六條的規定可以，但要支付經濟補償金和未簽合同雙倍工資。另需要走三封EMS程序(見朋友圈13520105550）用以證明單位履行了訂立勞動合同的義務，內容需要明確工資、福利、崗位，地點，工作條件等與現在持平或高于現有員工水平，造成員工惡意不簽合同的事實。否則有可能成為違法解除。
10、高溫津貼屬于工資嗎？如果拖欠高溫津貼，員工以此為由提出辭職要一年一個月經濟補償金是否可以。另外拖欠工資多久算拖欠。 答：屬于工資。因此有可能屬于拖欠工資。但是金額太小。各地操作不統一。有支持有不支持的。北京地區基本目前都不支持。另外拖欠工資，一般是指超過一個工資支付周期，一個周期一般為一個月，比如10月份的工資，最晚應在11月30日支付，而12月支付就屬于拖欠工資了。
11、我是一名高管，單位把主要經營業務搬到外地了。但是因為不想給經濟補償金，就是不辭退我。讓我待崗怎么辦？ 答:這種情況屬于客觀形勢發生重大變化，但是現行法律規定是企業可以解除勞動關系，而不是必須解除勞動關系，因此如果企業一直不解除你，那么就會陷入僵局。而因此一定不能提辭職，一提辭職什么都沒有了。故堅持和單位耗著。少發一個月工資就在職告。當然如果安排待崗，那么你可以拿著待崗通知，在待崗時間超過一個月，最好是兩個月的時候以單位未提供勞動條件為由提出辭職，要N的經濟補償金。
12、醫療期滿還需要做勞動能力鑒定嗎？ 答：481號文已經廢止。但是其他文也有相關規定。個人建議走三封EMS程序，盡到告知義務。原則上除了1至4級特別嚴重的。其他不需要。另外醫療期滿，如果不能從事原崗位工作，還有一個過程就是安排一個新崗位的工作，如果還不能從事，在解除。這樣是N，否則因為少一個程序會成為2N
13、我單位以不勝任工作為由提前30天通知員工解除勞動關系，但是在距員工勞動關系解除日還有10天時，發現員工有嚴重違紀行為。我公司可否變更解除理由以嚴重違紀為由解除。 答：可以，因為該解除尚未完成。同理。如果以不勝任工作為由提前30天解除員工，在還有10天時，發現員工懷孕，那么也可以撤銷（當然如果不撤銷就是違法解除了）
14、在計算經濟補償金時，如果員工離職前病事假特別多導致工資降低如何計算？ 答：這個問題涉及經濟補償金的計算問題，法律規定的是離職前12個月的平均工資，那么如果是單位原因比如因為單位原因安排員工2019年3月待崗，那么在計算經濟補償金時，這個月應該按勞動者正常出勤應得工資計算。而如果是個人原因，比如2019年3月，員工個人原因請病假事假20天。那么這個時候是員工造成的那么這個月按實發工資計算經濟補償金。但不能低于最低工資標準。
15、我仲裁單位要求支付未簽合同雙倍工資，單位仲裁階段未主張過仲裁時效，但仲裁審理時認為過時效了沒支持我。我現在起訴到法院。我能說單位仲裁時并沒有主張過時效嗎？單位在法院時主張過時效是不是我就必輸了。 答：不一定。依據第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要27.當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構作出實體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。因此有贏得機會。
16、問：離職證明可以寫單位辭退等其他原因嗎？ 答： 依據勞動合同法實施條例第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。 目前大部分法院是認為必須也只能寫這幾個內容。因為離職證明的作用主要是為了證明勞動者與原單位勞動關系已經解除或終止。而不是要對其進行一些評價或離職原因的告知，否則有可能會造成勞動者在找工作時遇到評價降低，不利于勞動者找工作。因此處于勞動法的傾斜保護及勞動合同法的目的，一般是不可以的。 而也有一部分法院認為該條款并沒有禁止說不可以寫其他內容。所以只要寫上的內容是真實的，不侵犯勞動者權益就可以。 個人認為從司法實踐中看，開具的離職證明給如果寫的內容影響了員工再就業，目前來說屬于風險等級2星，級別較低。造成后果最多的上限一般是一年的員工機會成本損失，大約是當年度當地最低工資或生活費乘以12。各單位可結合實際情況自己考慮。
17、問：現在單位拖欠工資，還需要支付拖欠工資數額的25%的賠償費用嗎？ 答：25%的賠償費用主要是依據原勞動部《違反《勞動法》有關勞動合同規定的賠償辦法》該規定并未失效。但是隨著勞動合同法的實施尤其該法第85條的規定，已經取代了25%的規定。因此絕大多數法院不支持25%的賠償費用。
18、問：我單位已經為員工繳納工傷保險，員工工傷在8級。如公司提出解除勞動關系。員工要求支付醫療補助金，單位是否應該承擔。 答：目前涉及醫療補助金的法律法規主要有三個： 1、《工傷保險條例》第37條 勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。 2、《勞動合同法實施條例》第23條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。 3、《社會保險法》第38條第7款 因工傷發生的下列費用，按照國家規定從工傷保險基金中支付(七)終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性醫療補助金； 社會保險法不論從實施的時間，還是法律的層級都高于前兩個法律法規，根據上位法優于下位法的原則，又根據用人單位已經履行了自己繳納社會保險的義務。雖然目前司法實踐中判法不一，但較多的是認為用人單位不應承擔。
19、問;我公司和員工簽訂協議不繳納社會保險。而是和員工約定工資中包含每月500元社保補貼隨工資發放。后員工離職，要求補繳社會保險。我公司可否要求員工返還在職期間按月發放的社保補貼。 答：可以。但首先單位應知道：用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任，勞動者應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位的法定責任不能通過與勞動者的協議而免除。用人單位與勞動者約定工資中包括社會保險費，而不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的行為無效。 其次如果要返還需要具備以下幾個條件才可以： 1、必須證明向員工支付了社保補貼，單位必須能清楚拆分清楚社保補貼，如單獨發放。 2、支付的社保補貼必須是單位直接無條件向勞動者發放的補貼，而不是員工的勞動所得。 3、員工在社會保險方面已不存在損失的條件，即單位已補繳社保。
20、問：北京地區職工非因公死亡的喪葬費和救濟費應該單位承擔嗎？ 答：回答之前我們先看下相關法律規定： 1、社會保險法第十七條 參加基本養老保險的個人，因病或者非因工死亡的，其遺屬可以領取喪葬補助金和撫恤金；在未達到法定退休年齡時因病或者非因工致殘完全喪失勞動能力的，可以領取病殘津貼。所需資金從基本養老保險基金中支付。 2、《北京市勞動合同社會保障局關于調整我市職工喪葬補助費開支標準的通知》(京財行[2009]70號）》中規定“企業在職職工喪葬補助費按規定據實在成本（費用）中列支” 3、關于調整企業職工因病或非因公死亡后供養直系親屬救濟費標準的通知（京勞社養發【2000】221號）中規定“供養直系親屬救濟費所需資金仍在原聚到列支”
從上述規定可知，北京地區目前的規定和社會保險法是沖突的。一直以來，北京有些區縣是判由單位承擔的。但是從法律角度，社會保險法是上位法，且頒布時間較晚。因此應以社會保險法為準，故最近一段時間開始，有家屬向單位索要，單位拒絕支付并因此勝訴的案例已經增多。因此單位可以拒絕家屬的要求。而員工家屬可以向社保機構索要該費用，如拒絕可通過行政訴訟要求社保機構支付。
21、問：伍老師，我單位有一個員工試用期內患病，進入了醫療期，試用期可以延長嗎？如果不能延長，有什么辦法。還有我們能把試用期放到勞動合同期間的末尾嗎？
答：試用期不能延長，但是遇到這種情況，可以和員工約定中止試用期。待醫療期過后，繼續履行試用期。這里一定要有和員工協商一致的書面文件，或者在勞動合同中有事先的出現此種情況的約定。同時需要注意的是，不能以試用期內出現了醫療期，然后一次為由解除勞動合同，這種行為是違法的。
試用期可以放到勞動合同期間的末尾。根據現行法律規定。并沒有規定試用期一定在勞動合同期間的開始，法無禁止即可為。因此可以。比如一年期勞動合同，約定一個月試用期，把試用期放到勞動合同期限的第12個月或第6個月。試用期以不符合錄用條件為由解除無需賠償。當然試用期如何約定錄用條件及類似的績效考核常見敗訴點見之前朋友圈。
作者：伍誠笑， 北京市勞動法學會理事，勞動法分會常務理事、不是專家也不是大咖，就是個愛旅游喜美食正在減肥的胖子。個人微信13520105550
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